L’approccio delle capacità
Per trattare questo tema sono partito dal considerare due aspetti inclusi in questa domanda:

1. innanzitutto quanto svantaggio: perché occuparsi proprio di persone con gravi menomazioni mentali. Le teorie della giustizia più influenti sono quelle che fanno riferimento al contrattualismo e che si basano su una ipotetica situazione iniziale nella quale «i soggetti contraenti siano uomini, approssimativamente uguali riguardo alle capacità e in grado di svolgere attività economica produttiva» (Nussbaum, 2007, p. 35). Se si considera che la condizione di svantaggio che vivono le persone dipende in larga parte da fattori sociali, si capisce che non c’è nessuna ragione per escluderle da una situazione iniziale che definirebbe i principi della società. È vero però che «alcune persone con gravi menomazioni mentali, comunque, non potrebbero essere incluse direttamente nel gruppo di coloro che scelgono i principi politici, per quanto possiamo essere generosi nel valutare il loro possibile contributo. Per tali individui, l’esclusione dall’insieme di coloro che hanno scelto non sembra un’ingiustizia, fin tanto che non vi sia un altro modo per prendere in considerazione i loro interessi» (Nussbaum, 2007, p. 36). Per queste persone le teorie della giustizia fondate sul contratto sociale non hanno nessuna risposta, lasciando aperto il problema di come garantire loro giustizia sociale;
2. in secondo luogo svantaggio di che cosa: quale focus informativo si sceglie per considerare una persona svantaggiata. Il focus informativo scelto dalle teorie che si ispirano al contrattualismo è, in larga misura, rappresentato dal reddito (Sen, 1994; Sen, 2010; Nussbaum, 2007). In questo caso una persona sarebbe svantaggiata nel caso in cui disponesse di minor reddito in relazione ad altri. Un’alternativa possibile proposta da Amartya Sen e da Martha Nussbaum è l’approccio delle capacità. «Diversamente dalle prospettive che si concentrano su utilità e risorse, l’approccio delle capacità misura il vantaggio individuale in ragione della capacità che ha la persona di fare quelle cose a cui, per un motivo o per l’altro assegna valore. Il vantaggio di un individuo in termini di opportunità è da considerarsi inferiore rispetto a quello di un altro se a tale individuo sono date minori capacità – minori opportunità effettive – di realizzare ciò a cui attribuisce valore.» (Sen, 2010, p. 241). La capacità non è solo, quindi, un’abilità personale ma è la combinazione di questa con le opportunità date dall’ambiente sociale, politico ed economico. (Nussbaum, 2012: p.28). In sostanza si può dire che: «non è necessario essere produttivi per ottenere il rispetto degli altri: abbiamo diritto al sostegno della dignità del nostro stesso bisogno umano. La società è tenuta insieme da un'ampia gamma di legami di interessi, solo alcuni dei quali riguardano la produttività: la produttività è necessaria e anche vantaggiosa, ma non è il principale fine della vita sociale.» (Nussbaum, 2007, p. 178)

Capacità e custodia
Considerando una persona con gravi menomazioni mentali «la società dovrebbe sforzarsi di conferirle quante più capacità possibili direttamente o per mezzo di una disciplina adeguata della custodia, dove non sia possibile attribuirle l’autonomia.» (Nussbaum, 2007, p. 210) Per questa ragione la maggior parte degli stati si sono dotati di una normativa che disciplina la tutela di persone con menomazioni mentali attraverso differenti forme di custodia. «Se combiniamo la concezione della dignità e dell’eguaglianza umana, sulla quale si fonda la legge israeliana, con i principi generali [di necessità, flessibilità, autodeterminazione e salvaguardia dei diritti, ndr] affermati nella legge tedesca e con la struttura flessibile delle categorie giuridiche e sociali incorporate nelle legge svedese, avremo un buon esempio di ciò che l’approccio delle capacità potrebbe proporre come modello di riforma in questo settore.» (Nussbaum, 2007, pp.213-217)

Amministrazione di sostegno e capacità.
È possibile analizzare la normativa italiana sulla custodia individuata dalla legge 6/2004 attraverso la lente proposta da Nussbaum, individuando come vengano trattati i tre aspetti sottolineati.
Per quanto riguarda i principi di uguaglianza e dignità umana la disciplina sull’amministrazione di sostegno:

• utilizza il termine beneficiario in luogo di incapace individuato dalla norma sull’interdizione precedente e accettando implicitamente un principio di uguaglianza;
• pone l’accento sul non automatismo tra l’incapacità di provvedere ai propri interessi e l’interdizione del soggetto e sull’utilità dei provvedimenti al fine di proteggere le persone;
• sancisce che «Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno»;
• dà la possibilità al beneficiario stesso di poter proporre il ricorso autonomamente.

Riguardo ai principi generali la legge italiana sancisce:

• all’art.1 individua nella «minor limitazione possibile della capacità di agire» il campo entro il quale una persona possa essere sostituita dall’amministratore di sostegno nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana;
• nella modifica dell’art 410 C.C. afferma che «Nello svolgimento dei suoi compiti l’amministratore di sostegno deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario»;
• nella scelta dell’amministratore di sostegno o nella eventuale sua sostituzione per negligenza, il beneficiario può essere sentito ed esprimere il proprio parere;
• pone a garanzia di tutto il procedimento e del successivo percorso il Giudice Tutelare che ha il compito di vigilare che non vengano commessi abusi e che l’amministratore di sostegno agisca negli interessi del beneficiario.

Per ciò che concerne la flessibilità, l’amministrazione di sostegno può essere adeguata:

• sia a forme di disabilità lievi che comunque interferiscano con le autonomie delle persone sia a forme di menomazione mentale estremamente gravi;
• a situazioni temporanee destinate a durare un tempo limitato sia a situazioni permanenti per le quali non si preveda una risoluzione del problema;
• a situazioni mutevoli nel tempo sia in ragione di un miglioramento della condizione per il quale si può prevedere un’attenuazione della misura, sia in ragione di un aggravamento della condizione della persona per la quale potrà essere previsto una maggior protezione.

Conclusioni.
In particolare riguardo al caso della normativa italiana considerata è possibile dire che risponde ai criteri di giustizia posti dall’approccio basato sulle capacità, anche se lascia aperte almeno due questioni:

• il problema di giustizia si pone nei confronti delle persone con gravi menomazioni mentali ma anche nei confronti dei loro caregiver, che dedicano una cospicua quota del loro tempo in favore delle persone di cui si occupano, a discapito della propria vita e delle proprie legittime aspirazioni;
• la questione della custodia deve intervenire laddove non esistano strumenti diversi che possano affrontare il problema della giustizia nei confronti di queste persone e garantire uguali capacità a tutti. Analizzare la normativa sull’amministrazione di sostegno è, perciò, un’operazione parziale che può dirci se in sé questa normativa sia o meno equilibrata in relazione all’approccio basato sulle capacità, ma non può dirci altro in relazione a come la società che l’ha prodotta tratti i temi della disabilità e della giustizia. Di più una normativa sulla custodia, anche se ben fatta, non può divenire un alibi per non trattare anche in modi più diretti la necessità di garantire uguali capacità anche alle persone con gravi menomazioni mentali.

Bibliografia
Cendon, P. (2008), L’amministratore di sostegno, Firenze, Cesvot
Nussbaum, M. (2001). Diventare persone, Bologna, il Mulino
Nussbaum, M. (2002), Giustizia sociale e dignità umana, Bologna: il Mulino
Nussbaum, M. (2007), Le nuove frontiere della giustizia, Bologna: il Mulino
Nussbaum, M. (2012), Creare Capacità, Bologna, il Mulino
Polo, D. (2009), Cosa sapere sull’amministrazione di sostegno, Trento, Erickson
Sen, A. (1994), La diseguaglianza, Bologna, il Mulino
Sen, A. (2008), Identità e violenza, Bari, Laterza
Sen, A. (2010), L’idea di giustizia, Milano, Mondatori
Zuccaro, G. (2011), L’amministrazione di sostegno. In: Appunti di Varese Ads